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医药企业虚开、行贿牵连案发,实际控制人承担数罪刑责

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编者按:经对既有判决的分析,结合华税律师的代理经验,医药企业通过直接支付现金、账外支付回扣、赞助学术会议等方式进行的商业贿赂,伴随巨大的虚开、偷税风险。在本篇案例中,药企通过向多名医生行贿,取得核磁共振、彩超等医疗设备的中标资格,在医院将设备款项支付给代理进口公司后,企业指定小规模纳税人与代理进口公司签订虚假技术服务协议、销售协议,将药企获取的利润“提现”,偷逃税款。案例反映出医药企业商业贿赂伴随巨大的涉税风险,虚开、行贿并发且相互牵连,同时也给药企以提示,确有真实交易的也应积极梳理提交资料,积极抗辩。

 

一、案情介绍

南京纷迪医疗科技有限公司成立于2005年,经营范围为医疗器械的销售等,实际控制人为赵某。阜阳市颍泉区人民检察院指控纷迪公司犯单位行贿罪、实际控制人赵某犯单位行贿罪、虚开发票罪、对单位行贿罪。

其中指控行贿的部分犯罪事实如下

指控虚开发票的犯罪事实如下(共9起):

纷迪公司中标各医院的CT、超声设备采购业务后,医院首先将设备采购款支付给外贸进出口代理公司,而后赵某通过安排进出口代理公司与无锡智博公司等虚假订立技术服务合同、购销合同等方式,取得虚开的普通发票,供进出口代理公司入账,将设备销售的利润款转至智博商贸并最终转账至赵某个人、亲友或关联公司账户。

 

二、华税点评

(一)药企虚开、行贿相互牵连,既有判决中药企被同时指控行贿、虚开的占比较高

经查裁判文书网,本案牵连出的受贿案件共8起,这也反映出药企行贿案与虚开发票案并发的特征。药品作为一种特殊商品,需要通过市场机制与市场化方式进行销售,而特殊性在于政府监管严格、市场竞争相对激烈,企业产品要进入市场或扩大用量,就得通过监管部门或医疗机构背书,由此也滋生了医药行业灰色利益链、潜规则存在的土壤。例如,前引案例中,纷迪公司为扩大医疗器械的销量,即通过业务员向医生行贿的方式,要求医生多开检查单子、增加器械使用频率,从而实现扩大销售。而向医生行贿需要的大量现金又必须从公司实现的销售利润中洗出,虚开发票则成了实现佣金提取不得不采取的手段。因此,药企虚开发票的主观目的,不能简单理解为“为了逃避缴纳税款”,更多情况下是实现商业贿赂的手段。

结合华税代理案件的实务经验,以及对既有判决的分析,药企虚开、行贿常常相互牵连。若医生、医院因受贿、单位受贿被立案调查的,制药、经销企业均有可能被牵连,而行贿/受贿多为现金方式,查处难度大,办案机关极有可能转向虚开,以虚开案件打开侦办受贿案件的突破口。也有部分案件中,企业因虚开增值税专用发票被立案稽查/侦查,企业制定的医药代表返现政策、与医生的转账记录等“内账”,最终牵连出行贿案件。

总之,在对医药行业的检查力度不减的情形下,虚开、行贿可能被同时指控,且可能互相牵连案发。

(二)公诉机关对虚开发票的指控未形成完整证据链的,法院不予认定

本案公诉机关指控赵某虚开发票罪的方式为:

纷迪公司中标→医院与进出口代理公司签订协议、向进出口代理公司支付款项→进出口代理公司与赵某指定的智博商贸等公司签订虚假合同,将纷迪利润转至智博公司账户→智博公司扣除4.6%左右将剩余款项支付给赵某

1.本案公诉机关指控虚开犯罪事实中,法院认定其中3节形成完整证据链

针对赵某直接联系、参与、实施的3起交易中,法院最终认定,在案书证

(1)医院与进出口代理商签订的《代理进口协议》、进出口代理商与智博商贸等签订的购销合同、技术服务协议

(2)三方之间开/受的增值税发票、记账凭证、收付款凭证

证人证言:有智博商贸的负责人、开票事宜联系人的证言,qq聊天记录,证明赵某实际参与、主导、联系了虚开发票事宜,证据链完整,认定虚开。

2.其中5节犯罪事实,法院认为“无证据证明赵某起到决定、批准、授意、纵容、指挥”的作用,或在“概括性授权范围之内”,1节犯罪事实“无证据证明购销双方无真实交易”

根据刑法的相关规定,直接负责的主管人员,是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。

本案中,公诉机关指控的其中3起虚开犯罪事实,均发生在赵某被纪检部门调查或检察机关限制人身自由后发生,无证据证明虚开发票的违法行为是在赵某的概括性授权范围之内或属于单位常规性操作,故认定赵宇为责任人员证据不足。公诉机关指控其中2起犯罪行为,是赵某授意公司销售人员黄某实施,但根据在案证言,该2起虚开行为,虚开发票方实际对接的都不是赵某本人,而是独立对接销售人员黄某,也无证据证明最终获取的利润流向了赵某实际控制的公司,也无证据证明赵某决定、批准、授意、纵容、指挥或虚开行为得到了赵某的默认,指控赵某虚开证据不足,且本案,法院对本案中虚开发票属单位犯罪的辩护意见未予采纳,那么,也不存在赵某作为直接责任人被追究刑责的空间,应对赵某、黄某的行为独立认定。公诉机关指控的其中1起虚开行为,公诉机关未能提供证据证明合肥某医疗器械公司与舜天国际之间是否有真实交易以及三方之间的相互关系,认定赵某虚开证据不足。

 

三、案例启示

(一)利用个独、小规模纳税人财政返还、税收优惠政策“过票洗钱”难以为继,确有真实服务提供的,应注重留存服务记录 

“两票制”下,部分经销商设立多个个人独资医药咨询公司,继续为两票制后医药生产企业和药品经销商提供加价服务,服务公司普遍由县市区企业孵化器引入,部分地方政府通过财政返还鼓励医药咨询行业发展,而上述个独最主要的功能即为制药厂开具咨询服务费发票。在湖北省开展的医药咨询行业专项检查中,审计署将此类模式定性为“过票洗钱”,税局也将穿透个独与制药厂签订的咨询服务合同以及提供的证明材料,认定经销企业及下设个独构成虚开。

从医药咨询公司、医药经销商而言,应推进营销模式转变,从以行贿换销售的模式,逐步转轨到以学术性为主的合规营销模式上来。确实为制药厂提供了营销、咨询等服务的,应当保留相应的证据资料,提供的资料应当能够经受真实性核查,对咨询服务的具体项目、组织学术会议的签到表、参会通知等资料应留存,若仅从网络上下载格式合同,且无相应的辅证资料的,极易被税务机关认定为虚假资料,从而定性虚开。

从制药厂而言,应加强经销商资信审查,避免模板、格式服务合同及成果提交,应要求咨询服务公司在服务合同之外,要求提供与咨询服务相关的证明资料,如有关药品市场的调研报告、召开学术会议的签到表、会议通知等资料。

(二)医药行业改革力度不减、查处力度不减,药企应警惕向医疗机构赞助被认定“对单位行贿”风险

纠正医疗购销领域和医疗服务中不正之风已持续多年,自2015年以来,打击虚开、偷税均为工作要点,2019年度将“规范医学学术合作”列入工作要点,要求严格规范医学协会、医疗机构、医务人员与医药相关企业间的学术会议、学术支持、捐赠资助行为。是否存在通过专家咨询费、研发费、宣传费等方式向医务人员支付回扣的现象”也是2019年财政部对77户医药企业专项检查的重点内容。

因医药企业与医疗机构存在紧密的行业利益关系,对医药企业向医疗机构赞助是合法赞助还是商业贿赂,税务、司法机关将从是否符合公益捐赠的法律特征、是否符合商业贿赂的本质特征来判定。在医药企业与受赠医疗机构存在交易或继续交易可能的前提下,以赞助或资助职能部门或专家进行学术研讨、外出培训、交流,看重的是可以导致“非市场因素”的专家在医疗器械、药品采购中的话语权,若相应的专家在医疗购销业务中,通过他们的“话语权”、“推荐”提高了药企产品的竞争力,这种合谋的形式将可能被认定为商业贿赂,药企、实际控制人均可能被认定为“对单位行贿罪”。

 

小结:随着医疗体制的不断改革,医药企业实施商业贿赂的法律责任将越来越重,与商业贿赂相伴相生的更是严重的涉税风险。对于医药企业来讲,必须认识到在目前的药品监管以及税收监管环境下,应当更加注重销售业务的合规,已经发生税企争议的,应将风险尽可能化解在税务稽查程序,避免虚开刑事责任风险爆发。

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